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Procédure de l’ICANN pour gérer les conflits entre le WHOIS et les lois en matière de vie privée
  • En décembre 2003, la deuxième équipe de travail créée par la GNSO pour étudier le WHOIS a recommandé l'élaboration d'une procédure afin de permettre aux opérateurs de registre et aux bureaux d'enregistrement gTLD de signaler les cas où, en vertu des lois locales, ils seraient dans l'impossibilité de satisfaire pleinement aux dispositions relatives aux données personnelles du Whois, prévues dans les contrats de l'ICANN.
  • En novembre 2005, la GNSO a conclu le processus d'élaboration de politiques destiné à établir cette procédure. Celle-ci fait suite à la « recommandation bien fondée de mise en place d'une procédure » présentée par l'équipe de travail sur le Whois et approuvée par le Conseil de la GNSO [3]. En mai 2006, le Conseil d'administration de l'ICANN a adopté la politique et a demandé au personnel de l'ICANN d'élaborer et de publier une procédure destinée à gérer ce type de conflits.
  • Le 3 décembre 2006, le personnel de l'ICANN a publié la version préliminaire de la procédure de l'ICANN pour gérer les conflits entre le Whois et les lois en matière de vie privée. [insert footnote, http://gnso.icann.org/issues/whois-privacy/whois_national_laws_procedure.htm].L'ICANN a demandé l'avis du Comité consultatif gouvernemental (GAC) sur la version préliminaire de la procédure. Le libellé du point 1.4 ci-dessous a été révisé et modifié.
  • La procédure décrite ci-après explique la manière dont l’ICANN va répondre aux situations dans lesquelles un bureau d’enregistrement ou un opérateur de registre peuvent prouver qu’ils sont, de par les lois ou les réglementations locales/nationales en matière de vie privée, dans l’impossibilité de satisfaire aux dispositions du contrat de l’ICANN relatives à la collecte, à la présentation et à la diffusion de données personnelles via le WHOIS. L'utilisation de cette procédure est réservée au personnel de l'ICANN. La procédure prévoit des actions possibles pour les opérateurs de registre ou les bureaux d'enregistrement affectés mais n'impose pas de nouvelles obligations aux opérateurs de registre, aux bureaux d'enregistrement ou à des tiers. Elle vise à communiquer aux opérateurs de registre, aux bureaux d'enregistrement et à d'autres parties la démarche qui sera suivie en cas de conflit entre les exigences contractuelles de l'ICANN en matière de Whois et d'autres obligations légales.

Première étape : notification de la procédure relative au Whois

Lorsque l'opérateur de registre ou le bureau d'enregistrement sont notifiés de l'existence d'une enquête, d'une poursuite judiciaire, d'une procédure réglementaire ou de toute autre action en justice gouvernementale ou civile susceptible de les empêcher de satisfaire aux dispositions du contrat d'accréditation des bureaux d'enregistrement (RAA) ou de tout autre accord contractuel passé avec l'ICANN relatives à la collecte, à la présentation ou à la diffusion de données d'identification personnelle par le biais du Whois (« procédure relative au Whois »), ils devront, dans les plus brefs délais, fournir au personnel de l'ICANN les éléments suivants :

  • une brève description de la nature et du statut de l'action (par exemple, enquête, instruction, contentieux, menace de sanctions, etc.) ainsi que des résultats possibles.
  • les coordonnées du responsable officiel du bureau d'enregistrement ou de l'opérateur de registre chargé de résoudre le problème.
  • le cas échéant, les coordonnées de l'agence gouvernementale territoriale responsable ou de tout autre plaignant, ainsi qu'une déclaration du bureau d'enregistrement ou de l'opérateur de registre autorisant l'ICANN à communiquer avec ces fonctionnaires ou ces plaignants par rapport au problème en question. Si, en vertu des lois applicables, le bureau d'enregistrement ou l'opérateur de registre sont dans l'impossibilité d'accorder une telle autorisation, la notification devrait inclure cette information.
  • le libellé des régulations ou des lois applicables sur lesquelles est basée l'action ou l'enquête du gouvernement local ou de tout autre plaignant, si cette information a été indiquée par le gouvernement ou tout autre plaignant.
  • la description des efforts accomplis en vue de satisfaire à la fois aux conditions des lois locales et aux obligations à l'égard de l'ICANN.

1.2 Le respect des conditions établies dans la notification permet aux bureaux d'enregistrement et aux opérateurs de registre de participer à des enquêtes et de répondre à des décisions judiciaires, à des réglementations ou à des autorités d'application des lois de la manière et dans les délais jugés appropriés par leurs conseillers juridiques.

1.3 En fonction des circonstances spécifiques associées à la procédure relative au Whois, l'opérateur de registre ou le bureau d'enregistrement peuvent demander à l'ICANN de garder confidentielle toute la correspondance entre les parties tant que le résultat de la procédure relative au Whois ne sera pas communiqué. L'ICANN répondra généralement de manière favorable à de telles demandes, à condition qu'elles n'interfèrent pas avec d'autres responsabilités juridiques et avec les principes de transparence applicables aux opérations de l'ICANN.

1.4 Les bureaux d'enregistrement ou les opérateurs de registre faisant l'objet d'une procédure relative au Whois devront travailler en coopération avec le gouvernement national concerné afin d'assurer leur conformité aux lois et aux régulations locales, aux lois internationales et aux conventions internationales applicables.

Deuxième étape : consultation

2.1 Le processus de consultation a pour but de trouver une solution au problème qui permette au bureau d'enregistrement ou à l'opérateur de registre de satisfaire autant que possible aux obligations contractuelles en matière de Whois.

2.1.1 À moins que les circonstances ne s'y prêtent pas, l'ICANN contactera le bureau d'enregistrement ou l'opérateur de registre dès réception et examen de la notification. En fonction des circonstances, l'ICANN se concertera, le cas échéant, avec les autorités locales/nationales d'application des lois ou avec tout autre plaignant, ainsi qu'avec le bureau d'enregistrement ou l’opérateur de registre.

2.1.2 Conformément à la recommandation du Comité consultatif gouvernemental de l'ICANN, l'ICANN demandera l'avis du gouvernement national concerné sur le bien fondé de la demande de dérogation aux exigences de l'ICANN relatives au Whois.

2.2 Si la procédure relative au Whois n'aboutit pas à l'introduction de modifications dans les pratiques du bureau d'enregistrement ou de l'opérateur de registre, ou bien si ces modifications ne constituent pas, aux yeux de l'ICANN, un écart par rapport au RAA ou à d'autres obligations contractuelles, aucune autre mesure ne devra être prise par l'ICANN et par le bureau d'enregistrement ou l'opérateur de registre.

2.3 Si le bureau d'enregistrement ou l'opérateur de registre sont contraints par les autorités d'application des lois locales ou par une autorité judiciaire d'introduire des changements dans leurs pratiques de nature à affecter leurs obligations contractuelles relatives au Whois avant la mise en place d'un processus de consultation, le bureau d'enregistrement ou l'opérateur de registre devraient communiquer à l'ICANN dans les plus brefs délais quelles sont les modifications introduites ainsi que lois /réglementations à l'origine des modifications.

2.4 Le bureau d'enregistrement ou l'opérateur de registre peuvent demander à l'ICANN de garder confidentielle toute la correspondance entre les parties tant que le résultat de la procédure relative au Whois ne sera pas communiqué. L'ICANN répondra généralement de manière favorable à de telles demandes, à condition qu'elles n'interfèrent pas avec d'autres responsabilités légales et avec les principes de transparence applicables aux opérations de l'ICANN.

Troisième étape : analyse et recommandation du conseiller juridique

3.1 Si la procédure relative au Whois aboutit à des changements (que ce soit avant, pendant ou après le processus de consultation décrit ci-dessus) qui, aux yeux du conseiller juridique de l'ICANN, ne permettent pas de satisfaire aux obligations contractuelles en matière de Whois, le personnel de l'ICANN pourrait s'abstenir, à titre provisoire, de prendre des mesures d'application des lois contre le bureau d'enregistrement ou l'opérateur de registre, en attendant que l'ICANN présente un rapport public avec des recommandations au Conseil d'administration chargé de prendre une décision. Avant que le rapport soit rendu public, le bureau d'enregistrement ou l'opérateur de registre pourront demander la suppression de certaines informations (y compris, entre autres, les communications entre l'opérateur de registre ou le bureau d'enregistrement et l'ICANN, ainsi que d'autres informations confidentielles). Le conseiller juridique peut supprimer de la version publique du rapport des informations concernant l'avis juridique reçu par l'ICANN ou l'avis rendu par le conseiller juridique de l'ICANN dont la publication, aux yeux de celui-ci, devrait être limitée en raison de leur nature confidentielle ou pour ne pas engager la responsabilité de l'ICANN. Le rapport devrait contenir :

  1. une synthèse de la loi ou de la réglementation concernée par le conflit ;
  2. le détail des obligations contractuelles relatives au Whois que l'opérateur de registre ou le bureau d'enregistrement est dans l'impossibilité de respecter pleinement ;
  3. la synthèse du processus de consultation (le cas échéant) prévu dans la deuxième étape ; et
  4. une recommandation sur la façon dont la question devrait être tranchée, y compris si l'ICANN devrait accorder aux bureaux d'enregistrement ou aux opérateurs de registre concernés par le conflit une dérogation à certaines dispositions contractuelles relatives au Whois. Le rapport devrait inclure une justification détaillée de ses recommandations, y compris l'impact prévu sur la stabilité, la fiabilité, la sécurité opérationnelle et l'interopérabilité du système d'identifiants uniques d'Internet en cas d'approbation ou de refus de la recommandation.

3.2 Le bureau d'enregistrement ou l'opérateur de registre auront l'occasion d'adresser des commentaires au Conseil d'administration. Le bureau d'enregistrement ou l'opérateur de registre pourront demander à l'ICANN de préserver la confidentialité du rapport en attendant la décision du Conseil d'administration. L'ICANN répondra généralement de manière favorable à de telles demandes, à condition qu'elles n'interfèrent pas avec d'autres responsabilités légales et avec les principes de transparence applicables aux opérations de l'ICANN.

Quatrième étape : résolution

4.1 Compte tenu de l'impact prévu sur la stabilité, la fiabilité, la sécurité opérationnelle et l'interopérabilité mondiale des systèmes d'identifiants uniques d'Internet, le Conseil d'administration examinera le dossier et prendra une décision appropriée dans les meilleurs délais, sur la base des recommandations contenues dans le rapport du conseiller juridique. Le Conseil peut, entre autres :

  • approuver ou refuser les recommandations du rapport, avec ou sans modifications ;
  • demander des renseignements complémentaires au bureau d'enregistrement ou à l'opérateur de registre concernés ou à des tiers ;
  • établir une période de consultation publique sur le rapport ; ou
  • envoyer le rapport à la GNSO afin que celle-ci l'examine et en fasse des commentaires pour une date déterminée.

Cinquième étape : avis au public

5.1 La décision du Conseil d'administration, accompagnée du rapport du conseiller juridique, seront normalement publiés et archivés sur le site Internet de l'ICANN (avec tout autre matériel pertinent) à des fins de recherche ultérieures. Avant que ce rapport  soit rendu public, le bureau d'enregistrement ou l'opérateur de registre pourront demander la suppression de certaines informations (y compris, entre autres, les communications entre l'opérateur de registre/ le bureau d'enregistrement et l'ICANN, ainsi que d'autres informations confidentielles). Le conseiller juridique peut supprimer de la version publique du rapport des informations concernant l'avis juridique reçu par l'ICANN ou l'avis rendu par le conseiller juridique de l'ICANN dont la publication, aux yeux de celui-ci, devrait être limitée en raison de leur nature confidentielle ou pour ne pas engager la responsabilité de l'ICANN. Si ces suppressions rendent difficile de transmettre au public la véritable nature des actions mises en œuvre par le bureau d'enregistrement ou l'opérateur de registre, l'ICANN mettra à disposition du public une communication décrivant, dans la mesure du possible selon les circonstances, les décisions prises et leurs fondements.

5.2 À moins que le Conseil d'administration n'en décide autrement, si la résolution du conflit aboutit à la suppression ou à une moindre disponibilité de certains éléments de données dans le Whois de l'opérateur de registre ou du bureau d'enregistrement, l'ICANN publiera un avis communiquant au public la décision ainsi que les raisons qui l'ont amenée à accepter une telle dérogation à la disposition contractuelle en question.

Sixième étape : révision continue

6.1 L'ICANN examinera annuellement l'efficacité du processus grâce aux retours d'information des opérateurs de registre et des bureaux d'enregistrement concernés, ainsi que de toutes les unités constitutives de l'ICANN.