Procedimiento de la ICANN para el manejo de conflictos entre el sistema de WHOIS y las leyes sobre privacidad

En diciembre del 2003, el Segundo Grupo de Trabajo de la GNSO sobre Whois recomendó desarrollar un procedimiento para permitir que todos los registros/registradores de gTLD demostrasen en qué instancias la ley les impide cumplir plenamente con las disposiciones contractuales de la ICANN respecto de los datos personales en Whois.
En noviembre del 2005, la GNSO finalizó un proceso de desarrollo de políticas sobre la creación de dicho procedimiento. El Consejo de la GNSO aprobó el procedimiento recomendado por el Grupo de Trabajo. En mayo del 2006, la Junta Directiva de la ICANN adoptó la política e impartió instrucciones al personal de la ICANN para que desarrollara y documentara públicamente un procedimiento para el manejo de conflictos.
El 3 de diciembre del 2006, el personal de la ICANN publicó la versión preliminar del Procedimiento de la ICANN para el manejo de conflictos entre el sistema de Whois y las leyes sobre privacidad [http://gnso.icann.org/issues/whois-privacy/whois_national_laws_procedure.htm]. La ICANN solicitó los comentarios del Comité Asesor Gubernamental (GAC) sobre este procedimiento preliminar. La redacción revisada se incorpora al ítem 1.4. que figura a continuación.
El procedimiento se describe a continuación, e indica de qué manera responderá la ICANN ante una situación donde un registrador o registro indica que, mediante leyes o reglamentaciones locales o nacionales sobre privacidad, se le ha impedido legalmente cumplir con las disposiciones de su contrato con la ICANN sobre recopilación, visualización y distribución de datos personales por medio de WHOIS. El procedimiento es para ser utilizado por el personal de la ICANN. Si bien el procedimiento incluye posibles acciones para los registros o registradores de gTLD, no impone ninguna nueva obligación a registros, registradores o terceros. Su objetivo es informar a registros, registradores y terceros acerca de los pasos a seguir cuando la ICANN es informada de un posible conflicto entre otras obligaciones legales y los requisitos contractuales de la ICANN sobre Whois.

Primer paso: notificación del Procedimiento de Whois

1.1 Tan pronto como sea posible, una vez recibida la notificación de una investigación, un litigio, un procedimiento regulatorio, u otra acción gubernamental o civil que pudiera afectar su cumplimiento con las disposiciones en el Acuerdo de Acreditación de Registradores (RAA), o demás acuerdos contractuales con la ICANN sobre la recopilación, visualización o distribución de datos personales por medio de WHOIS (Procedimiento de WHOIS), un registro o registrador deberá suministrar a la ICANN lo siguiente:

Una breve descripción de la índole y el estatus de la acción (por ejemplo, investigación, litigio, advertencia de sanción, etc.) y un conjunto de sus posibles resultados.
Datos de contacto del funcionario del registrador o registro responsable de resolver el problema.
Si corresponde, datos de contacto del organismo gubernamental con competencia territorial, o de otra entidad que haya iniciado la acción, junto con una declaración del registrador o registro, autorizando a la ICANN a comunicarse con los funcionarios gubernamentales o con quienes hayan iniciado la acción. Si la ley aplicable impide que el registro o registrador otorgue dicha autorización, esa situación debe quedar documentada en la notificación.
El texto de la ley aplicable o de la norma regulatoria en la cual el gobierno local, o la parte actora, fundamente su acción o investigación, en caso de que esta información haya sido indicada por el gobierno o por la parte actora.
Una descripción de los esfuerzos realizados para cumplir con los requisitos de la ley local y de las obligaciones para con la ICANN.

1.2 Al cumplir con los requisitos de notificación, los registradores y registros pueden participar de las investigaciones y responder a resoluciones judiciales, normas regulatorias u organismos encargados de la aplicación de la ley, de la manera en que sus asesores letrados consideren más apropiada.

1.3 Dependiendo de las circunstancias del procedimiento de Whois, el registrador o registro puede solicitar que la ICANN guarde la confidencialidad de la correspondencia entre las partes mientras esté pendiente el resultado del procedimiento del Whois. Normalmente, la ICANN responderá favorablemente a estas solicitudes, siempre y cuando estén en consonancia con las demás responsabilidades legales de la ICANN y con los principios básicos de transparencia aplicables al funcionamiento de la ICANN.

1.4 Un registro o registrador sujeto a un Procedimiento de Whois debe colaborar con el gobierno nacional pertinente para demostrar que opera conforme a las leyes y normas regulatorias locales, y el derecho nacional e internacional aplicable.

Segundo paso: consultas

2.1 El objetivo del proceso de consultas debe ser resolver el problema en forma tal que el registro o registrador mantenga su capacidad de cumplir con sus obligaciones contractuales en materia de Whois en la mayor medida posible.

2.1.1 Salvo que las circunstancias lo impidan, una vez recibida la notificación, la ICANN consultará al registrador o registro. Si las circunstancias lo permiten, la ICANN consultará a las autoridades locales/nacionales a cargo de la aplicación de la ley, o con la parte actora correspondiente, junto con el registrador o registro.
2.1.2 Conforme al asesoramiento del Comité Asesor Gubernamental de la ICANN, la ICANN solicitará el asesoramiento del gobierno nacional pertinente respecto de la autoridad

2.2 Si el procedimiento de Whois finaliza sin que se solicite cambio alguno, o si la ICANN considera que los cambios requeridos al registrador o registro no constituyen una desviación del RAA o de otra obligación contractual, no hará falta ninguna otra acción por parte de la ICANN y del registrador o registro.

2.3 Si el registrador o registro se viera obligado por los organismos locales de aplicación de la ley, o por un tribunal, a implementar cambios que afectaran el cumplimiento de sus obligaciones contractuales en materia de WHOIS con anterioridad a todo proceso de consulta, el registrador o registro debe notificar inmediatamente a la ICANN acerca de los cambios efectuados y de la ley o normativa regulatoria que fundamentó esa acción.

2.4 El registrador o registro puede solicitar que la ICANN guarde la confidencialidad de la correspondencia entre las partes mientras esté pendiente el resultado del Procedimiento del Whois. Normalmente, la ICANN responderá favorablemente a estas solicitudes, siempre y cuando estén en consonancia con las demás responsabilidades legales de la ICANN y con los principios básicos de transparencia aplicables al funcionamiento de la ICANN.

Tercer paso: análisis y recomendación del asesor letrado general

3.1 Si el Procedimiento de Whois requiere que se efectúen cambios (ya sea antes, durante o después del proceso de consulta descripto anteriormente) y, en la opinión de la Oficina del Asesor Letrado General de la ICANN, dichos cambios impiden el cumplimiento de las obligaciones contractuales en materia de Whois, el personal de la ICANN, en forma provisional, puede abstenerse de accionar contra el registro o registrador por incumplimiento, mientras la ICANN confecciona un informe con sus correspondientes recomendaciones y lo presenta a la Junta Directiva de la ICANN para que adopte una decisión al respecto. Con anterioridad a la publicación del informe, el registro o registrador puede solicitar que se omitan ciertos datos del informe, como las comunicaciones entre el registro o registrador y la ICANN, y toda otra información privilegiada o confidencial. El Asesor Letrado General puede omitir el asesoramiento o la información de la versión pública del informe que guarde relación con el asesoramiento jurídico brindado a la ICANN, o con el asesoramiento del asesor letrado de la ICANN, que a su criterio deban ser restringidos a causa de privilegios o responsabilidades de la ICANN. El informe debe contener lo siguiente:

Un resumen de la ley o normativa regulatoria implicada en el conflicto,
La especificación de la sección de las obligaciones contractuales del registro o registrador en materia de Whois cuyo pleno cumplimiento se ve impedido,
Un resumen del proceso de consulta, si lo hubiere, efectuado en el segundo paso del procedimiento, y
La recomendación de cómo debería resolverse el problema, en la cual podrá mencionarse si la ICANN debería conceder una excepción respecto de una o más disposiciones contractuales de Whois a los registradores o registros afectados por el conflicto. El informe debería contener una justificación detallada de su recomendación, incluyendo el impacto anticipado sobre la estabilidad, confiabilidad y seguridad operativa, o la interoperabilidad de los sistemas de identificadores únicos de Internet en caso de que la recomendación fuese aprobada o denegada.

3.2 El registro o registrador tendrá una oportunidad razonable de presentar sus comentarios ante la Junta Directiva. El registro o registrador puede solicitar que la ICANN mantenga el informe bajo confidencialidad antes de que la Junta Directiva adopte una resolución. Normalmente, la ICANN responderá favorablemente a estas solicitudes siempre y cuando estén en consonancia con las demás responsabilidades legales de la ICANN y con los principios básicos de transparencia aplicados al funcionamiento de la ICANN.

Cuarto paso: resolución

4.1 Teniendo presente el impacto anticipado sobre la estabilidad, confiabilidad y seguridad operativa, o la interoperabilidad global de los sistemas de identificadores únicos de Internet, la Junta Directiva considerará adoptar las acciones apropiadas respecto de las recomendaciones presentadas en el informe del Asesor Letrado General a la brevedad posible. Las acciones pueden incluir:

Aprobar o rechazar las recomendaciones presentadas en el informe, con o sin modificaciones,
Solicitar información adicional al registro o registrador afectado, o a terceros,
Llevar a cabo un período de comentario público sobre el informe, o
Enviar el informe a la GNSO para su revisión y comentario dentro de un plazo determinado.

Quinto paso: publicación

5.1 La resolución de la Junta Directiva y el informe del Asesor Letrado General se publicarán y archivarán en el sitio web de la ICANN (junto con otros materiales afines) como material de consulta. Con anterioridad a la publicación de esta información, el registro o registrador puede solicitar que se omitan ciertos datos de la versión pública, como las comunicaciones entre el registro o registrador y la ICANN, y toda otra información privilegiada o confidencial. El Asesor Letrado General puede omitir el asesoramiento o la información de la versión pública del informe que guarde relación con el asesoramiento jurídico brindado a la ICANN, o con el asesoramiento del asesor letrado de la ICANN, que a su criterio deban ser restringidos a causa de privilegios o responsabilidades de la ICANN. En caso de que las omisiones dificulten la difusión pública de las acciones adoptadas por el registro o registrador, la ICANN procurará notificar apropiadamente al público, describiendo las acciones adoptadas y la justificación de tales acciones, según lo permitan las circunstancias.

5.2 Excepto cuando la Junta Directiva decida lo contrario, si la resolución del conflicto implica la remoción de datos de los resultados de Whois del registro o registrador, o bien que tales datos sean menos accesibles, la ICANN emitirá una notificación pública apropiada de la resolución y de los motivos por los cuales la ICANN se abstiene de exigir el pleno cumplimiento efectivo de la disposición contractual pertinente.

Sexto paso: revisión continua

6.1 Sobre la base de los comentarios significativos de los registros o registradores relevantes, la ICANN efectuará la revisión de la eficiencia del proceso una vez al año, junto con todas las unidades constitutivas.

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